【编者按】是什么把法律白条变为真金白银？强制执行！但是，相对于裁判规则，执行规则还不够系统化，多隐藏在诉讼法、司法解释和执行判例当中，让人慧眼难辨。特别是众多的执行判例，如同珍珠散现于大海沙滩，尚格诉讼观致力将她们编串成一条精美的项链，与大家共同分享。
从2017年元月开始，我们将开辟专栏“最高法院判例述评·执行”，每周选编最高人民法院经典执行判例，刊发在尚格诉讼观公众号，敬请关注指正！
策划指导：谷峻杰
原最高法院执行局法官
往期回顾：（点击跳转）】
第25期丨最高法院：在执行阶段就原判决认定事实再次申诉，不予支持
第24期丨最高法院：注销不动产权属证书不产生物权变动效力
第23期丨最高法院：执行唯一住房，不受扶养人住房未来变化及是否同意限制
第22期丨最高法院：对和解协议未涉及的剩余债权仍可执行
第21期丨最高法院：行政行为合法性不属执行程序审查范围
第20期丨最高法院：异议之诉专属管辖优先于不动产专属管辖
第19期丨最高法院：案外人对执行行为不服不应提起撤销之诉
第18期丨最高法院：一般存款账户不具有将货币特定化功能
第17期丨最高法院：执行程序违法非执行异议之诉再审理由
第16期丨最高法院：司法拍卖被撤销，买受人不能以民事诉讼向法院求偿
第15期丨最高法院：工商登记非确认股权权属的唯一依据
第14期丨最高法院：不动产租赁权不能排除强制执行
第13期丨最高法院：误汇至被查封账户的资金可排除执行
第12期丨最高法院：汇票保证金可排除金钱债权执行
第11期丨最高法院：案外人仅有预告登记不必然排除执行
汇编 |最高法院判例述评·执行（第01—10期汇编）
第26期
最高法院：执行企业经营权原则上不适用强制管理
---（2015）执复字第42号
作者：侯超
邮箱：houchao@shanggelaw
手机：13910907094
判例要旨
1.强制管理仅在被执行人的财产不能拍卖或变卖前提下适用，适用对象为不动产和船舶、航空器等特定动产，管理方式为出租，企业经营权原则上不得强制管理。
2.在征得申请执行人同意后，执行法院即可以依职权启动强制管理，并应规定合理的管理期间，当发现采取强制管理措施无效果时，有权依职权终结。
3.执行异议审查期间是否应召开听证会，由法院根据案情需要决定。
4.就同一执行案件分别启动案外人异议和行为异议两个程序的，可由同一合议庭审查。
关键词
金钱给付的执行，执行措施，强制管理，执行行为异议
案情简介
路星公司与齐天园公司债务纠纷经法院判决，齐天园公司应偿还路星公司借款本金及利息，并承担案件受理费、保全费。因齐天园公司无力履行债务、路星公司愿意接管并投入资金建设，宁夏高院作出8-1号执行裁定，将齐天园公司所有的固定资产、在建工程以及土地、印鉴交由路星公司管理经营，以经营利润偿还债务。经营期间的投入计入新债权，同样以利润偿还，但没有规定管理期间。
路星公司经营管理期间，案外人高翔以银川中院已经裁定齐天园公司的涉案土地使用权归其所有为由，向宁夏高院提出异议。宁夏高院审查期间，以路星公司托管齐天园公司债务数额不清，应进行审计为由，裁定中止强制管理的执行。
2013年11月26日，宁夏高院作出8-3号裁定，认为托管经营无效果，案外人主张土地使用权是托管出现障碍，裁定终结强制管理的执行。路星公司不服，提出执行异议，要求将强制管理期间其向齐天园公司提供的新借款一并计入总债权。宁夏高院审查认为，因托管无效果，债权未得到清偿，为妥善解决双方纠纷终结强制管理措施，并无不妥。路星公司主张的托管期间的投入问题，涉及双方实体权利义务，可依法另行诉讼解决。于是裁定驳回路星公司的异议。
路星公司向最高法院申请复议，要求恢复强制管理措施，将其投入计入总债权之中。最高法院认为宁夏高院作出的8-3号裁定没有将案外人高翔列为异议当事人，也没有对案外人主张的实体权利进行审查，混淆了案外人异议和执行异议监督两类不同程序。在未对案外人提出的异议进行审查的情况下就认定案外人异议构成强制管理的障碍，程序违法。且对强制管理期间齐天园公司的债务不减反增的原因未予以审查，属于事实不清。故裁定撤销8-3号裁定，发回宁夏高院重新审查。
宁夏高院重新审查期间，经审判委员会讨论决定，作出8-4号裁定，终结强制管理措施。路星公司不服，向最高法院申请复议。
本案的争议焦点：宁夏高院是否应当终结强制管理措施。
最高法院经审查认为，强制管理是辅助性执行措施，适用前提是财产依法不得拍卖或变卖，或依性质不宜拍卖变卖。适用对象应限于不动产和船舶、航空器等特殊动产，企业经营权等财产权原则上不能适用，管理方式应限于出租，且应规定合理期间。本案中，涉案财产为在建公墓，虽涉及特许经营，但法律法规并未禁止其拍卖变卖。宁夏高院未拍卖变卖即要求强制管理，将企业经营权纳入到管理范围，未规定合理的管理期间，也未进行有效的监督，不符合强制管理的适用条件，考虑到客观上也难以继续管理，宁夏高院终结管理并无不妥。
针对路星公司提出的宁夏高院未经其同意即终结强制管理措施是否程序违法问题，最高法院认为执行法院采取强制管理措施，并不必须以申请执行人提出申请为前提条件，在征得申请执行人同意后，即可依职权启动程序。当发现强制管理措施无效果时，有权依职权终结，故程序并不违法。
最终，最高法院裁定驳回路星公司的复议申请。
点评
强制管理属于强制执行措施的一种，从《民诉法司法解释》第四百九十二条的规定来看，强制管理需要以“财产无法拍卖或变卖”为前提，原则上应利于案件的执行。由于现行法律和司法解释对强制管理的适用对象、管理人的任免和权利义务以及法院监管等事项均没有作出规定，因此，最高法院在本案中对这些问题的认定无疑具有重要的指导意义。
本案是由于执行法院未能准确把握强制管理这一执行措施的内涵，本想及时执行案件妥善解决双方矛盾纠纷，却错误适用强制管理措施，导致非但没有化解纠纷，反而引发新的债权债务关系，使得当事人之间的法律关系更趋复杂。鉴于强制管理在客观上也难以继续执行，新产生的债权债务关系已告知当事人另诉解决，因此终结该措施，避免引发进一步纠纷并无不妥。
延伸阅读
强制管理的法律依据为《拍卖变卖规定》第二十八条“但对该财产可以采取其他执行措施的除外”以及《民诉法司法解释》第四百九十二条“或者交付申请执行人管理”中的规定。
对于已被查封、扣押、冻结的财产应首先采取拍卖变卖的方式处理。对于能够拍卖的不动产或其他财产权，在流拍并依法变卖无法卖出时可以以物抵债，只有在申请执行人不同意以物抵债的，才可以采取强制管理措施；对于不宜采取拍卖变卖措施的财产，经申请执行人同意且在不损害其他债权人合法权益和公共利益时，才可以将该财产以物抵债或者交由申请执行人强制管理。强制管理是在财产退回被执行人前可采取的最后措施。实践中，多数财产均可以被拍卖变卖，而不能拍卖变卖的财产当事人也一般以执行和解或者以物抵债的形式予以处理，强制管理措施的适用空间很小。
格外关注
本案终结强制管理措施虽无不妥，但当事人在强制管理期间毕竟耗费了大量人力物力财力，执行法院瑕疵适用执行措施与此不无关系。该投入虽可以通过另诉解决，但当事人可否以执行法院错误适用法律给其造成损失为由申请司法赔偿，也值得进一步关注。
法条链接
1.《中华人民共和国民事诉讼法》（2013年1月1日起施行）
第二百二十五条
当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自
裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
2.《最高人民法院关于适用的解释》（2015年2月4日起施行）
第四百九十二条
被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理;申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。
3.《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（1992年7月4起施行，2015年2月4日废止）
第三百零二条
被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。
4.《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2005年1月1日起施行）
第一条
在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。
第二条
人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外。
第二十八条
对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。
第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。
5.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015年5月5日起施行）
第二十三条
上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；
（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。
除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。
人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。
一个专注于民商实务的公众号↓
尚格诉讼观
“识别”关注